En la mayor parte de nuestras empresas hay algún trabajador que es fumador habitual y que necesita realizar pausas durante su jornada de trabajo para fumar, dependiendo el número de pausas del grado de adicción al tabaco.
Pero estas pausas para fumar suponen un coste relevante para las empresas. Por un lado, los costes directos incluyen los gastos derivados de Seguridad Social asociados con el tabaco. Por otro lado, entre los costes indirectos, cabe citar la pérdida en la productividad, el absentismo, los conflictos, tanto en la salud como en cuanto a su comodidad en el puesto de trabajo, entre fumadores y no fumadores, así como las cuestiones relativas a búsqueda, selección y formación de nuevos trabajadores debido a las bajas laborales, bien sean temporales o definitivas.
La entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, supuso la prohibición de fumar en Centros de trabajo públicos y privados. Posteriormente, la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, extendió la anterior prohibición a “s) cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar”, siendo ésta una importante modificación, ya que permite al empresario, en su cualidad de titular del centro de trabajo, prohibir que se fume en el interior del recinto del centro de trabajo, incluidos los espacios que se hallen al aire libre.
Así lo entendió una sentencia dictada el 13 de noviembre de 2017, por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, al desestimar la demanda planteada frente a una decisión empresarial que establecía la prohibición de fumar en todo el recinto de una fábrica, incluidos los espacios al aire libre en los que los trabajadores acudían a fumar durante los quince minutos de descanso para el bocadillo. La sentencia argumenta que no se aprecia una vulneración de los derechos fundamentales de los empleados por no ser estos absolutos sino que deben ceder ante intereses u otros derechos constitucionalmente relevantes, como es el poder de dirección y control de la actividad laboral por parte del empresario, que desarrolla dentro de la jornada de trabajo (aún en el tiempo destinado a bocadillo) y en el lugar de trabajo. Máxime cuando la empresa ejerce una facultad organizativa amparada por normas de salud pública, no sólo tendentes a garantizar la salud de los fumadores pasivos sino también de sus propios empleados fumadores.
Precisamente como consecuencia a lo estipulado en la referida Ley, las Empresas tienen la obligación de adoptar las medidas que consideren necesarias en materia de seguridad y salud de los trabajadores dentro de sus dependencias, a fin de dar cumplimiento a la misma, pudiendo incluso establecer las sanciones que considere oportunas (siempre bajo los criterios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad), que pueden llegar incluso al despido disciplinario.
Por el contrario, no existe ninguna regulación que recoja el derecho de los trabajadores a fumar durante la jornada laboral.
Por tanto, volvemos a la primera cuestión…… ¿Tienen los trabajadores derecho a realizar pausas durante su jornada laboral para fumar?
El art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su párrafo 4º que “Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio o contrato de trabajo”. Es lo que comúnmente se conoce como “descanso para el bocadillo”.
Pues bien, por norma general, los trabajadores que sean fumadores podrán fumar libremente durante su tiempo de descanso. Sin embargo, hay que diferenciar si dicho descanso se considera tiempo de trabajo efectivo o no, lo cual depende de lo que haya sido acordado en convenio colectivo o en el contrato de trabajo.
De esta manera, si el descanso está considerado como tiempo efectivo de trabajo, por lo general, el trabajador podrá salir a fumar durante las pausas establecidas en la jornada laboral. No obstante, dichas pausas no deben alargarse más del tiempo que está permitido legalmente o por acuerdo.
En las empresas en las que estos descansos no estén considerados como tiempo de trabajo efectivo, dichas pausas deben recuperarse al final de la jornada laboral. De esta forma, al finalizar la jornada, el trabajador deberá haber realizado el total de las horas efectivas de trabajo establecidas, según la jornada pactada.
Para evitar que se haga un uso “abusivo” de estos permisos, la empresa puede elaborar un código interno que regule los permisos, atendiendo a las necesidades productivas y organizativas de la empresa, pudiendo incluir incentivos productivos sin obviar, en su caso, la libertad de los empleados de fumar.
