Los tiempos corren, el mundo evoluciona y, con el paso de los tiempos, nuestras empresas también crecen y aparecen nuevos modelos de negocio, sobre todo en el sector de la mediación, donde es ya cada vez más habitual que empresas que tradicionalmente se dedicaban a un modelo de negocio, en los últimos años abran una correduría como segunda actividad. Pongamos, por ejemplo, el caso de múltiples asesorías, despachos de abogados, administradores de fincas, gestorías, etc.
Sucede en muchos casos que, con el tiempo, la línea de negocio dedicada a la correduría crece y comienza a tener mayor autonomía e incluso una entidad propia. En todos estos casos es habitual que los empresarios no sepan qué convenio colectivo deben aplicar a sus trabajadores.
Pues bien, estamos hablando de un caso que es cada vez más habitual y que, por tanto, la jurisprudencia se ha visto obligada a regular.
A la hora de determinar el convenio que debemos aplicar, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 83 del Estatuto de los Trabajadores. Concretamente, en su párrafo 1 establece la libertad de las partes en la fijación del ámbito del convenio colectivo, al establecer que “Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden”. Por tanto, los convenios colectivos se aplican al ámbito funcional y territorial acordado por las partes. La empresa aplica, por tanto, el convenio que se corresponde con la actividad o actividades reales, sin que dependa de su voluntad la elección convencional.
En consecuencia, todas las empresas que se dediquen a la mediación, deberán aplicar obligatoriamente el convenio colectivo de la mediación, sin que el convenio aplicable dependa de la voluntad de la empresa o de acuerdos con los trabajadores.
Como hemos visto, la heterogeneidad de las actividades de muchas empresas y grupos, ha planteado problemas que la jurisprudencia ha solucionado aplicando los principios de actividad principal y especificidad, modulando el clásico criterio de la unidad de empresa, que establecía la obligatoriedad de aplicar un único convenio para toda la empresa.
PRINCIPIO DE ACTIVIDAD PRINCIPAL Exige que el convenio colectivo aplicable a una empresa se corresponda con el de su actividad principal. De esta forma, cuando en una misma empresa se desarrollan dos o más actividades que caen bajo el ámbito de aplicación de varios convenios colectivos, debe aplicarse aquel que se corresponda con el de la actividad principal de la empresa. Este criterio opera en los supuestos en los que la empresa tiene una actividad principal, sin perjuicio de que existan actividades instrumentales o accesorias en su ciclo productivo.
La problemática fundamental radica en determinar cuál es la actividad principal de la empresa. La jurisprudencia ha establecido unos criterios orientadores, aunque no son absolutos ya que la casuística puede ser ilimitada, lo que hace necesario analizar el caso concreto.
Criterios para determinar la actividad principal
- Objeto social definido en los estatutos: Es el criterio inicial formal, pero no es el único porque pueden no reflejar exactamente la actividad o actividades de la empresa. La aplicación del convenio no puede quedar en manos de la empresa que diseña su propio objeto social, sino que tiene que responder a la realidad de las actividades desempeñadas.
- Facturación económica: determinando el importe asociado a cada actividad. La jurisprudencia también ha determinado el convenio aplicable en función del producto predominante de venta claro y constante en la empresa.
- Plantilla: analizando el número de empleados que la desarrollan. Así, los distintos tribunales han atendido al número de trabajadores dedicados a la actividad en la empresa
- Actividad de las contratas: Algunos tribunales han subrayado el papel de la actividad de las contratas y concesiones prestadas por la empresa como indicador.
En conclusión, en empresas que claramente tengan una sola actividad principal, sin perjuicio de que existan trabajos instrumentales o accesorios, se aplica el convenio que, conforme a su ámbito funcional, cae dentro de dicha actividad. Para ello se manejan todos estos indicadores para contrastarla y confrontarla con el convenio aplicable, que en ningún caso queda a voluntad de la empresa o de acuerdos con los trabajadores. Se aplica el convenio que corresponde a la actividad principal real de la empresa.
PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD Implica que cuando existan varias actividades principales, separadas y autónomas, se aplicará a cada una de ellas un convenio colectivo diferenciado. Quedan así diferenciados dos escenarios:
- Cuando existe una actividad principal y otras accesorias o instrumentales, se aplica el convenio de dicha actividad. (Ej. Gestoría que inicia un negocio de tramitación de seguros. Al trabajador que empleara en la tramitación de seguros le aplicaría el convenio de gestoría)
- Pero cuando existen dos o más actividades autónomas o complementarias, se aplican a cada una de ellas su correspondiente convenio colectivo conforme a los ámbitos funcionales. (Siguiendo con el ejemplo anterior, pongamos que con el paso del tiempo la correduría ha ido creciendo y aumentando su facturación, hasta el punto de tener autonomía y una entidad propia. En este caso, a los trabajadores que la empresa emplee para el negocio de la correduría ya no podrá seguir aplicándoles el convenio de gestoría, sino que tendrá que aplicarles el propio de la medicación).
Criterios para aplicar el principio de especificidad
- Diferenciación actividades autónomas: Hay casos donde las actividades están claramente diferenciadas, al estar inconexas, donde resulta más fácil aplicar dos o más convenios colectivos en la misma empresa. Hay otros donde existe mayor afinidad entre las actividades y resulta más complejo proceder a esta depuración de convenios
- Organizaciones distintas: El criterio judicial aquí suele ser aplicar varios convenios cuando falta homogeneidad productiva y no existe actividad preponderante, desarrollándose con organización distinta y en diferente centro de trabajo.
- Centros de trabajo: El dato de centros de trabajo diferenciados es un indicador, pero no definitivo.
- Plantillas diferenciadas: La clave está en la organización independiente, con plantillas diferenciadas y autonomía funcional, que pueden concurrir en un mismo centro de trabajo. Incluso sin plantillas diferenciadas, se podría proceder a aplicar convenios distintos, si pertenecen a un ciclo productivo diferenciado. La clave es que las actividades se constituyan en organizaciones autónomas e independientes con fines productivos diferenciados.
Como hemos visto, el convenio colectivo aplicable no depende de la voluntad de la empresa ni de acuerdos con los trabajadores, sino que deberá aplicarse el convenio que corresponde a la actividad real de la empresa.
¿Qué puede ocurrir si aplico otro convenio?
Es importante aplicar el convenio adecuado, pues aplicar otro convenio puede tener consecuencias importantes, no sólo para la propia empresa, sino también en su relación con los trabajadores e, incluso, para todo el sector.
Es habitual que los Inspectores de trabajo analicen que las empresas respetan los derechos de los trabajadores, siendo una de sus funciones básicas comprobar si la empresa cumple con las medidas pactadas en el convenio colectivo (Ej. Salario, prevención, horarios, etc). Si comprueba que no se les está aplicando el convenio adecuado, puede sancionar a la empresa por una infracción grave conforme a la LISOS, lo que puede conllevar, entre otras cosas, una retroactividad en el pago de cotizaciones y recargos así como la pérdida de ayudas, bonificaciones y beneficios de programas de empleo de los que pueda haberse beneficiado la empresa anteriormente.
Por otra parte, las empresas podrían verse implicadas en un procedimiento judicial y ser obligadas a reponer a los trabajadores en todos sus derechos, con carácter retroactivo, lo que podría suponer un duro revés a la empresa.
Además, la aplicación de un convenio erróneo a menudo provoca inseguridad y malestar en los empleados favoreciendo la negatividad del clima laboral y la frustración de los empleados, lo que a la larga se verá reflejado en la productividad y resultados de la propia empresa.
También genera competencia desleal con el sector y con los propios compañeros, generando inseguridad jurídica y posibles enfrentamientos con propios compañeros.
